Por Javier Antonio Espinosa Rodríguez, Abogado e Ingeniero Comercial. Magíster en Derecho, Universidad de Talca; Magíster en Derecho Penal y Procesal Penal Universidad de Concepción. Socio y Abogado Litigante de Espinosa y Cía.
El escenario anterior a la Ley N° 21.595 de Delitos Económicos estaba dominado por un paradigma de cumplimiento normativo puramente formal. Este enfoque, basado en la simple verificación de un checklist, recibió fuertes críticas legislativas debido a que permitió la proliferación de un negocio de certificaciones, donde el objetivo no siempre era alinear a la empresa con una cultura de prevención de delitos, sino obtener un sello sin un respaldo sustantivo, cuestión que fue eliminada y por tanto, las empresas para beneficiarse de una eximente de responsabilidad penal deben elevar sus estadares de cumplimiento normativo.
Este artículo se basa en mi tesis para el Magíster en Derecho Penal de la Universidad de Concepción, titulada “Desafíos que enfrentan los Modelos de Prevención de Delitos en Chile ante la nueva Ley de Delitos Económicos N° 21.595”. La investigación analiza la evolución de dichos modelos antes y después de la reforma, y propone un nuevo sistema de implementación inspirado en la experiencia norteamericana y las normas de estandar internacional ISO.
El origen y la lógica del cumplimiento penal en Chile
Para comprender la revolución actual, debemos entender sus cimientos. El concepto de Compliance o cumplimiento normativo nació en Estados Unidos como una respuesta a escándalos de corrupción, evolucionando hacia un sistema donde las empresas proactivamente gestionan sus riesgos legales y éticos. Chile importó este modelo con la Ley N° 20.393, estableciendo la responsabilidad penal de las personas jurídicas bajo la doctrina del «defecto de organización», cuya terminología es utilizada de igual forma en el sistema Italiano del cual nuestra legislación tomó elementos.
Esta doctrina postula que una empresa es penalmente responsable cuando la comisión de un delito en su seno es consecuencia de una falta de dirección y supervisión. Aquí yace la primera gran diferencia con el modelo de EE.UU.: mientras en Chile un MPD eficaz puede operar como una eximente total de responsabilidad , en el sistema norteamericano, un Compliance and Ethics Program robusto funciona principalmente como una atenuante para reducir multas. Esta distinción es clave, pues le otorga al MPD en Chile una importancia estratégica aún mayor.
Los cambios que introduce la nueva Ley N° 21.595 sobre Delitos Económicos.
La nueva ley no solo ajustó el sistema; si no que hizo cambios significativos, que aumentan el análisis de los riegos legales a los que una empresa se ve envuelto.
a) La Expansión del Catálogo de Delitos Económicos: Un Nuevo Universo de Riesgos
El cambio más dramático es cuantitativo. Pasamos de un catálogo acotado de cerca de 40 delitos a más de 200 figuras penales que ahora pueden generar responsabilidad para la empresa. La ley los agrupa en cuatro categorías institucionales con lógicas distintas:
- Primera Categoría (Delitos per se): Ilícitos que son siempre considerados económicos, como los relativos al mercado de valores o la corrupción entre particulares, por afectar directamente el orden público económico.
- Segunda y Tercera Categoría (Delitos Condicionados): Delitos comunes (ej. estafa, delitos tributarios, fraude al fisco) que «mutan» a económicos cuando se cometen en un contexto empresarial. La ley distingue si el delito es perpetrado por un miembro de la empresa (2ª Cat.) o si se cuenta con la intervención de este en delitos especiales (3ª Cat.), abarcando autoría, complicidad e inducción.
- Cuarta Categoría (Delitos Accesorios): Figuras como el lavado de activos o la receptación, que serán económicos si el delito base del que provienen pertenece a las categorías anteriores.
b) La Eliminación del Requisito de «Interés o Provecho»
Anteriormente, la fiscalía debía probar que el delito se había cometido en beneficio directo de la empresa. Ese requisito fue eliminado. Ahora, la empresa solo se exime si el acto fue perpetrado «exclusivamente en su contra». Esto significa que actos de empleados que buscan su propio beneficio, pero que de alguna manera se enmarcan en la actividad de la empresa, pueden generar responsabilidad penal para la organización.
c) La Ampliación de los Agentes de Riesgo
El modelo jerárquico anterior, que distinguía entre altos cargos y subordinados, fue reemplazado por una fórmula mucho más amplia. Ahora, la responsabilidad puede nacer de cualquier persona que ocupe un cargo, función o posición, o que le preste servicios. Esto expande el foco de supervisión desde la gerencia hasta prácticamente toda la cadena de valor humana de la empresa.
La Hoja de Ruta de Espinosa y Cía.: Construyendo un MPD Defendible
La nueva ley, con su redacción simplista, crea una trampa: seguir sus requisitos mínimos al pie de la letra es, paradójicamente, la estrategia más riesgosa. Un juez no buscará un checklist, sino evidencia de un sistema vivo y eficaz. Para construirlo, proponemos un modelo de cuatro pasos basado en los más altos estándares internacionales.
Paso 1: Identificación Exhaustiva de Riesgos (Más Allá del Código Penal)
El primer requisito legal es identificar los riesgos. Pero hacerlo bien implica más que leer el listado de 200 delitos. Exige un diagnóstico profundo de la organización.
- El Factor Olvidado por la Ley: La Cultura Organizacional. El concepto más importante que la ley chilena omite, pero que es central en las FSGO de EE.UU., es la cultura organizacional. Un análisis de riesgos real debe evaluar no solo los procesos, sino también los valores, los símbolos, los mitos y la permisividad real frente a conductas ilícitas.
- Análisis Estructural: Se deben mapear todos los departamentos, procesos y relaciones con terceros (clientes, proveedores), no desde una perspectiva de eficiencia, sino de riesgo penal.
Paso 2: Del Protocolo Formal a un Ecosistema Ético
El segundo requisito es establecer «protocolos, procedimientos, canales de denuncia y sanciones». Esto es solo la punta del iceberg.
- La Jerarquía del Cumplimiento: Un sistema robusto no empieza en el procedimiento, sino en la ética. La estructura correcta, inspirada en la norma ISO 37.301, es: 1) Código de Ética (los valores y la misión), 2) Políticas (las directrices generales) y 3) Procedimientos (la ejecución práctica).
- El Canal de Denuncias: La ley chilena sigue sin exigir la anonimidad en los canales de denuncia, un grave error que lo diferencia de las mejores prácticas internacionales, que lo consideran un mínimo para la eficacia del sistema. Un MPD serio debe garantizar un canal anónimo, confidencial y con un estatuto de protección al denunciante.
- Comunicación y Capacitación: La ley solo exige incluir el MPD en los contratos. Un modelo eficaz requiere un plan de comunicación constante y capacitación diferenciada según el rol y riesgo de cada colaborador.
Paso 3: El Encargado de Prevención: De Supervisor a Estratega
El tercer requisito es asignar un responsable. La nueva ley reemplaza el vago concepto de «autonomía» por «adecuada independencia».
- Independencia Real: Esta independencia debe ser funcional (dedicación exclusiva al compliance), jerárquica (acceso directo al más alto gobierno corporativo) y con recursos suficientes (materiales e inmateriales) para auditar cualquier área de la empresa sin temor a represalias.
- Calificación Profesional: Aunque la ley no lo exige, es impensable que un juez valide un modelo si el encargado no tiene idoneidad y conocimientos demostrables en compliance, riesgos y administración.
Paso 4: La Evaluación: De la Certificación Formal a la Auditoría de Mejora Continua
El cuarto requisito es, quizás, el más revelador del nuevo espíritu de la ley. Se elimina la «certificación» voluntaria y se exige una «evaluación periódica por terceros independientes» vinculada a «mecanismos de perfeccionamiento».
- El Fin del Checklist: Esta evaluación no busca un diploma para colgar en la pared. Su objetivo es generar un diagnóstico crítico de la eficacia real del modelo. Debe ser una auditoría sustantiva que, como recomiendan las normas ISO, incluya entrevistas, pruebas de eficacia y análisis de casos.
- El Principio de Mejora Continua: El resultado de la evaluación debe ser un plan de acción concreto para cerrar las brechas detectadas. La empresa debe poder demostrar que el MPD es un sistema dinámico, que aprende y se adapta, consagrando así el principio de mejora continua.
Conclusión: La Nueva Era de la Responsabilidad Corporativa
La Ley de Delitos Económicos ha elevado radicalmente el estándar. Un enfoque minimalista, centrado en cumplir formalmente con el texto de la ley, no solo es insuficiente; es una negligencia que puede costar la viabilidad de una empresa.
El único camino para construir una eximente de responsabilidad penal sólida es adoptar un enfoque proactivo, sofisticado e integral, que fusione la normativa local con la sabiduría de los estándares internacionales. Se trata de pasar del miedo a la sanción al compromiso con la integridad, entendiendo que el elemento más importante de cualquier Modelo de Prevención de Delitos no está en un manual, sino en la cultura de la organización.
En Espinosa y Cía., liderados por Javier Espinosa, no solo interpretamos la ley; entendemos su espíritu y sus consecuencias prácticas. Estamos aquí para ser su socio estratégico en la transformación de su empresa hacia una cultura de cumplimiento que la proteja hoy y la fortalezca para el futuro.
Visite https://espinosaycia.cl para asegurar que su organización está a la altura de este nuevo desafío.